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刑法—犯罪构成理论

日期:2017-12-26 人气:950

犯罪构成理论

(客观不法—主观责任)

第一节 犯罪构成和犯罪认定方法

[学习提要](1)犯罪=客观不法+主观责任;(2)先客观(不法)后主观(责任)的犯罪判断顺序。

[知识点讲解]

在刑事司法(规范刑法)层面上,犯罪是符合犯罪构成的行为。刑法的核心,是认定行为是否构成犯罪,亦即围绕犯罪构成进行判断,看行为(事实)是否符合刑法规定的具体罪名的构成要件(规范)。犯罪构成理论(犯罪论体系)是对犯罪的一般成立要件进行分析、体系化的理论。刑法初学者可以从两个层面上来理解犯罪构成理论:

第一个层面是从刑法典规定的具体犯罪的成立条件(构成要件要素)上进行理解。例如,对于故意杀人罪刑法典规定其构成要件为:客观上有杀的行为,对象是他人,结果是死亡;要求行为人年满14周岁、具有刑事责任能力,主观方面要求有杀人故意。推而广之,刑法典对全部约468个罪名的成立条件具有大体相似的框架体系规定,都规定了客观要件(行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、情节)、主观要件(责任年龄、能力、故意、过失、目的)两个方面的要件。

第二个层面可从认定犯罪(案情事实对应于刑法规范)的逻辑思考体系上进行理解。例如,案情事实是张三用斧子砍死了李四,认定其是否构成故意杀人罪。裁判者需要判断案情事实是否能够“靠上”(符合)刑法典规定的故意杀人罪的全部条件。则认定犯罪的顺序是:先看用斧子砍的行为是否是“杀”的行为,再看李四是否是“他人”,有无死亡的结果(客观要件);然后再看张三是否达到了责任年龄、有无责任能力,主观上有无杀人故意(主观要件)。认定犯罪事实对应于规范(刑法典规定的具体罪名的犯罪构成条件)时,是按照行为、对象、结果、责任能力、罪过形式的顺序分别进行对应判断。以下,拟从这两个层面对构成要件理论的要点分别进行讲解。

一、犯罪=客观不法+主观责任

刑法规定的所有犯罪的成立条件,可区分为“客观不法—主观责任”两个方面的要件。“客观不法”即是犯罪成立的客观要件(围绕造成结果的行为展开),“主观责任”即是犯罪成立的主观要件(围绕行为人展开)两个方面的要件。转换成刑法术语:

(1)将客观要件称为“不法”要件,指行为客观上违反刑法规定、造成法益侵害的结果(实害结果或危险结果)。客观不法要件又可细分为积极层面(即“构成要件该当性”)与消极层面(即“违法阻却事由”或“正当化事由”,或“违法性”)。不法的积极层面即“构成要件该当性”,指案情符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件(即罪状),包括行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、情节、身份等要素;不法的消极层面即“违法阻却事由”,指案件符合正当防卫、紧急避险、被害人承诺情形,不具有法益侵害,尽管形式上符合分则罪状,但不认为是不法行为,而应认定为正当行为。

(2)将主观要件称为“责任”要件,指行为人达到刑事责任年龄、具有责任能力,主观上具有故意、过失的过错,可以对其归咎非难,追究刑事责任。主观责任也可细分为积极层面与消极层面两个层面:积极层面包括责任年龄、责任能力,故意、过失,目的等要素,具备这些要素,行为人即可承担刑事责任;消极层面即“责任阻却事由”,包括不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性。即,不法(法益侵害性)指客观上发生了值得科处刑罚的法益侵害事实;有责(非难可能性)指行为人有责任,能够就法益侵害事实对行为人进行非难。客观不法构成要件该当性案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件(身份、行为、对象、结果、时地手段、因果)该当杀人罪罪状(构成要件):甲砍死乙本质是法益侵害违法阻却事由正当化事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等)该当罪状但不违法:甲正当防卫杀死正在实施抢劫的歹徒乙主观责任积极责任要素责任年龄、责任能力,故意、过失,目的,可归咎不法但不具责任:13周岁的甲杀死无辜者乙本质是期待可能性责任阻却事由不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性有故意但无责任:甲女明知自己有配偶,因流落失所、迫于生计被迫重婚可以通俗理解为:任何犯罪的成立都需具备“客观要件”(不法)与“主观要件”(责任)两方面的要件。犯罪即是“客观、主观相统一”,亦即,犯罪是“不法、有责”的行为。有些考生受传统四要件学说的影响,认为犯罪成立需要具备犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件四个要件(四要件说),可以很简单地在此理解的基础上变化为客观不法、主观责任的体系(两阶层说)。亦即,将犯罪客观要件(行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、情节)、犯罪客体(法益)合并理解为“客观不法”要件;将犯罪主体(责任年龄、责任能力)、犯罪主观要件(故意、过失、目的)合并理解为“主观责任”要件即可。只不过,犯罪主体中的“特殊身份”应是“客观不法”要件中的要素。参见以下图示:

四要件体系转换为“客观不法-主观责任”两阶层体系

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★二、犯罪判断的逻辑顺序:先客观判断(不法)后主观判断(责任)

所有犯罪(分则罪名)的成立都需具备“客观不法—主观责任”两个要件,并且,犯罪判断的逻辑顺序也是阶层性的:先判断行为是否客观不法,再判断行为人是否主观责任。在客观不法层面,先判断案情是否符合罪状(形式违法性),再判断其是否侵害法益(实质违法性)。从而形成了先客观判断(不法)后主观判断(有责)、先形式判断(是否符合分则条文)后实质判断(是否法益侵害)的逻辑顺序。

(一)先客观判断(不法)后主观判断(有责)

将案件事实对应于刑法规范,判断其是否构成犯罪、构成何罪时,应当先判断案件是否符合具体罪名构成要件的客观要件,然后再判断行为人是否具有责任、具有罪过。

1.尤其是:应当首先需判断行为客观上是否具有危害性(是否是危害行为),然后判断行为人主观上有无过错。而不能相反,认为行为人主观上具有过错(故意、过失),就顺其自然地认定其行为是危害行为,不单独进行客观判断,就认为其行为构成犯罪。

例如,甲见一楼上掉下一砖头要砸在乙头上会砸死乙,就以伤害的故意,推了乙一把,想让砖头砸在乙肩膀上从而砸伤乙,结果如其所愿,砖头果然将乙砸成重伤。如果按照先主观后客观的判断顺序,就会认为:甲主观上具有伤害的故意,客观上推人的行为就是伤害行为,从而认定甲构成故意伤害罪(致人重伤),这种认定结论是错误的。应当按照先客观后主观的正确判断顺序进行认定:先不考虑甲主观上的心态,而从客观方面判断甲推乙的行为是否属于危害行为。如果甲不推乙,乙会被砸死,甲推乙而使其砸成重伤,甲的行为降低了风险而非创设、升高风险,故其推人的行为不能认定为危害行为。故而,甲在客观上并无实施危害行为,尽管其主观上有伤害故意,也不能认定其构成故意伤害罪。

2.按照先客观后主观的认定顺序,首先需要对行为危害性(客观危险性)进行判断。所谓行为危害性,指依照社会公众的立场,判断行为当时是否具有造成危害结果的可能性。

(1)危害行为的本质在于创设、增加了风险;没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为;

(2)不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为,不具有刑法关注的重大危害性,均不属危害行为。

【事例】邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下,遂伸手去接,因未能接牢,儿童摔成重伤;接儿童的行为就是降低风险的行为,不是危害行为。

【事例】甲希望乙死,就给乙供给香烟给其吸食,结果乙得癌症死亡;提供香烟的行为是日常生活行为,不是危害行为。甲希望乙死于航空事故而劝乙乘坐飞机,即使乙碰巧在航空事故中死亡,因航空事故发生结果的概率极低,故甲的劝说行为是也不能认为是杀人行为。

(二)先形式判断(是否符合分则条文)后实质判断(是否法益侵害)

认定行为是否构成犯罪时,应当首先看其是否符合刑法分则条文规定的构成要件,然后再看是否符合犯罪的本质特征具有法益侵害。

1.尤其是,即使行为实质上具有社会危害性但并不符合刑法明文规定,也不能认定其构成犯罪。

2.另外,行为尽管形式上符合刑法分则条文规定的构成要件,但如不具法益侵害的实质,也不能认定其构成该罪。

三、“客观不法—主观责任”是进行刑法推理的思维基础

“客观不法—主观责任”的体系,是犯罪构成的基本结构,也是认定案件性质、进行刑法推理的思维基础。

1.在犯罪认定中可区分“不法”和“构成犯罪(分则之罪)”

只有客观不法、主观责任两个方面的条件,犯罪才能成立;认定犯罪之时,也是先判断行为是否属于“不法”,然后判断行为人是否具有“责任”,只有两方面的条件都具备,还能认为“构成犯罪(分则之罪)”。

【事例】11岁的甲将1岁的婴儿乙从高楼扔下致死,其行为属于不法行为,只不过因未达刑事责任年龄而不能承担刑事责任,故不能宣告其构成故意杀人罪。但其不法行为显然是值得谴责,也会导致其承担刑事责任之外的其它责任如收容教养等。

另外需要注意的是:刑法典的“犯罪”一词具有多义性。一般情况下,刑法典总则中“犯罪”一词,大部分情况是指“客观不法”,而不考虑责任要素;而刑法典分则中的犯罪即具体罪名的成立,才需具备客观不法、主观责任两个要件。

2.正当防卫(刑法第20条)的对象是“不法侵害”,其含义大体与前述“客观不法”相当。因此,一般认为,对于未成年人、精神病人正在实施的杀人行为,都可进行正当防卫。

3.共同犯罪(刑法第25条)中“犯罪”的含义也是指“客观不法”,共同犯罪就是“共同不法”的意思。因此,13周岁的甲与17周岁的乙一起合意盗窃,二人共同实施了不法行为,构成共同犯罪;只不过甲因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任,乙需承担盗窃罪的刑事责任。

4.窝藏罪、掩饰、隐蔽犯罪所得罪中的“犯罪人”、“犯罪所得”,指的是不法行为人、不法所得。因此,13周岁的甲实施抢劫行为之后,乙对其进行窝藏,丙帮助其销售赃物;乙可构成窝藏罪,丙可构成掩饰、隐蔽犯罪所得罪。该不法所得,也属于刑法第64条的规定“犯罪分子的违法所得”,应当追缴或者责任退赔。

5.故意的成立需行为人主观上对不法要素有所认识。行为人对不法要素(行为、对象、结果、身份、不具正当化事由)没有认识到,就不能认定其具有故意。例如,行为人没有认识到自己的身份,就不能认为其具有故意。严重性病患者因嫖娼而传播了性病,如其没有认识到自己患有严重性病的,其虽实施了客观不法行为,但因无故意,而不能构成传播性病罪。还有,假想防卫、假想避险、假想承诺的情况,行为人虽认识到了实际损害结果,但因认为存在不法的消极要素(正当化事由),对于不存在正当化事由的情形没有认识,故而也不认为具有故意,而一般只认为具有过失。

四、犯罪:客观不法与主观责任相统一

客观不法与主观责任相统一,亦即常听到的“主客观相统一”原则。基本含义是:构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方面条件(两阶层都具备);要求实施不法行为当时具备相应的责任要素(同时性原则);当客观不法与主观责任要素并不完全重合时,应当在重合的范围认定罪名(主客观相统一)。

(1)两阶层都具备:构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方面条件,缺一不能认定构成分则之罪。例如,刑法规定盗窃罪的成立条件要求客观上有盗窃行为、对象是他人占有的财物;主观上具有盗窃故意、非法占有目的。甲盗用乙的汽车用后归还,虽具备客观不法要件,主观上也有盗窃故意,但因不具备责任要件的目的要素,不能构成盗窃罪。

(2)行为与责任同时性原则:要求行为人实施不法行为当时具备相应的责任要素。例如,甲超速驾驶过失将乙撞死,下车一看死亡的是乙,心想早知是乙撞死活该。由于其实施撞人行为时对于死亡结果是过失心态,故而应当认定其构成交通肇事罪(过失致人死亡),而不能认定为故意杀人罪。

(3)主客观相统一:当客观不法与主观责任要素并不完全重合时,应当在重合的范围内认定罪名。

【事例1】甲想杀乙而将某种“毒药”给乙喝,但事后查明该药仅能致伤而绝不会有致死可能性。甲主观上有杀人故意,但客观上实施的仅是伤害行为。因杀人故意可包含伤害故意,故主客观统一于故意伤害罪。

【事例2】甲主观上想销售假药,实际上销售的是劣药;客观上实施了销售劣药的行为,而主观上有销售假药故意。因销售假药故意或内含销售劣药故意,故主客统一于销售劣药罪。

【事例3】甲教唆乙盗窃,而乙实施了抢劫;甲主观上有盗窃故意,而实行犯的行为客观上系抢劫行为。因抢劫行为可包含盗窃行为,故主客观统一于盗窃罪,甲构成盗窃罪的教唆犯。

【经典真题】

关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?(2006-2-13,单)C

A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪

B.甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪

C.甲对乙有仇,意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天,乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪

D.甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定,甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪

【解析】

本题考查犯罪构成理论中,“先客观(不法)判断后主观(有责)判断”的犯罪认定顺序。A、B、C三选项中,行为人主观上均有犯罪故意。关键是看客观上行为人实施的行为是否属于刑法中的危害行为。危害行为的本质在于创设、增加了风险;没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为;不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为,均不属危害行为。

(1)选项A中,在马路上跑步是日常生活行为,正如走路、抽烟,让他人实施这种日常生活行为,不能认定有危害性,应认定为无罪。

(2)选项B中,下雨时在树林中行走遭雷击,这种情况发生结果概率极低,不能认定有危害性(不认为具有刑法认为重要的危害性),应认定为无罪。

(3)选项C中,行为根本不可能导致结果,没有危害性。以上三项中,行为人的行为均不是刑法中的危害行为,故无需判断有无故意、是否未遂,应认定为无罪。

(4)选项D中,客观上有杀人行为;行为人只是愚昧而无精神问题,有责任能力;在主观方面行为人认识到了对象是人,虽是“升天”但知晓行为性质是结束人的生命,具有杀人故意;将杀人认为是“升天”的好事,则属违法性认识错误,对于这种自然犯罪,应当认为是可能避免的违法性认识错误,不能阻却责任。仍然构成故意杀人罪。

第二节构成要件要素及其分类

[学习提要]

(1)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分;(2)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素的区分;(3)客观的构成要件要素与主观的构成要件要素的区分。

【知识框架】

客观的构成要件要素说明行为外部的、客观方面的要素行为、结果、对象、身份主观的构成要件要素表明行为人内心的、主观方面的要素故意、过失、目的、动机记述的构成要件要素无需裁判者评价性、价值性判断毒品、妇女、贩卖规范的构成要件要素需裁判者评价性、价值性判断(1)价值相关概念;(2)社会意义概念;(3)纯粹法律概念;(4)伴随经验事实判断淫秽物品、猥亵、不正当利益公文、住宅;非法、国家工作人员、司法工作人员、公私财物;危险、情节严重积极的构成要件要素积极地、正面地表明成立犯罪的要素为谋取不正当利益而…,是消极的构成要件要素否定犯罪性的构成要件要素没有获得不正当利益,不是行贿成文的构成要件要素刑法明文规定的构成要件要素贷款诈骗罪中的非法占有目的不成文的构成要件要素刑法条文表面上没有明文规定,但可推断出来系构成犯罪所必须的要素抢劫罪中的非法占有目的共同的构成要件要素任何犯罪的成立所必须具备的要素行为、结果(实害及危险)非共同构成要件要素部分犯罪的成立所必须具备的要素目的、动机

[知识点讲解]

构成要件要素指构成犯罪的具体要素(条件),主要包括有行为、对象、结果、因果关系、身份(不法要素),以及刑事责任年龄及能力、故意、过失、目的(责任要素)等。这些要素可以依据不同的标准进行分类。

1.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。说明行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素,如行为、结果、行为对象、主体身份等;表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素,如故意、过失、目的等。刑事责任年龄、能力虽属责任要素,但其认定是客观的,系客观的构成要件要素。

★2.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。从裁判者(法官)的立场来看,对于与构成要件要素相对应的事实,只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素,是记述的构成要件要素。与此相对,为了确定构成要件要素,需要裁判者的评价的要素,或者说需要裁判者的规范的评价活动、需要裁判者的补充的价值判断的要素,就是规范的构成要件要素。规范的构成要件要素包括以下四类:

(1)与价值有关的概念。如“淫秽物品”、“虐待”、“猥亵”、“泄愤报复”等。对于这类概念,需先由裁判者(法官)进行价值判断(好与坏的判断),才能得出认定结论。

(2)具有社会意义的概念(社会的评价要素,即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素)。如“文书”、“住宅”等。对于这类概念,需先由裁判者(法官)进行结合社会公众的认知、理解和评价进行判断,才能得出认定结论。

(3)纯粹的法律概念(法律的评价要素,即需要根据法律、法规进行评价的要素)。如妨害公务罪中的公务的“合法性”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”。对于这类概念,需由裁判者(法官)对比法律规定的该概念的构成条件进行认定。

(4)伴随经验事实判断的概念(经验法则的评价要素,即需要根据经验法则进行评价的要素),如“危险”、“情节严重”。这类概念,由于涉及模糊的程度轻重认定,需由裁判者(法官)先作出程度轻重的判断,才以得出认定结论。

☆3.积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素,是积极的构成要件要素。否定犯罪性的构成要件要素,是消极的构成要件要素。例如,行贿行为即是行贿罪的积极要素,而刑法第389条第三款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,此为行贿罪的消极要素。

4.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。刑法明文规定的构成要件要素,是成文的构成要件要素。刑法条文表面上没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的,成立犯罪所必须具备的要素,是不成文的构成要件要素。例如,集资诈骗罪、保险诈骗罪的都需具备非法占有目的要素。刑法第192条(集资诈骗罪)明文规定了非法占有目的,此为成文要素;而刑法第198条(保险诈骗罪)并非明文规定非法占有目的,该要素系为不成文要素。

◎【经典真题】

关于构成要件要素,下列哪一选项是错误的?(2014-2-4,单)D

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

【解析】本题考查构成要件要素的分类,包括主观与客观要素、规范与记述要素、积极与消极要素、成文与不成文要素。

A选项、B选项、C选项说法均正确。A、B两选项比较简单。C选项,《刑法》第266条诈骗罪的条文中并未明文规定“被害人基于认识错误处分财产”,但其是诈骗罪构成的必要客观要素,故其为不成文的构成要件要素。D选项,“国家工作人员”是对受贿罪的主体身份的规定,故为主体(身份)要素;因其需依照刑法第93条规定的法律标准进行认定,系纯粹的法律概念,故为规范的构成要件要素。但是,国家工作人员要素系身份要素,无需从行为人的内心方面进行认定,故而属于客观的构成要件要素,而不是主观的构成要件要素。D选项认定其为主观的构成要件要素判断错误。


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