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民法—民事法律行为

日期:2017-12-26 人气:388

【复习提要】

    本章比较重要。考生应以《民法通则》、《合同法》及相关司法解释的规定为依据,掌握民事法律行为的基本概念,识别其与事实行为、情谊行为等概念的区别;特别需要重点把握无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为的类型及效果,并能够识别附条件、附期限民事行为的类型。

第一节 民事法律行为概述

 

一、概念导出**

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二、不属于民事法律行为的几种主要情形 **

(一)事实行为

1.无意思表示,直接依法律规定产生法律效果的行为。

2.无所谓有效、无效问题(无须考虑行为人的行为能力问题,如儿童因创作取得著作权。)

3.注意《物权法》第2章第3节“其他规定”的意义,即在非依法律行为发生物权变动时,动产无须交付,不动产无须登记,即可发生物权变动的效果。

(二)行政法上的行为(行政合同)

行政法也借用了“合同”这一概念,从而有所谓“行政合同”。行政合同当事人地位不平等,不适用《合同法》的规定。

【真题解读】

(2002年单选题)某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收—百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?

A.双方民事法律行为                     B.无效民事行为

C.附条件民事法律行为                   D.不属于民事法律行为

正确选项为D。这一以国资管理为内容的合同,性质上属于行政合同,不属于民事法律行为。

(三)情谊行为(好意施惠行为)

1.指当事人主观上不追求“法律效果”的社会交往行为,如请客吃饭、搭便车、答应在火车上叫醒他人等。

2.由于不成立合同关系,故不存在违约责任问题,但有时受侵权关系的调整。

【真题解读】

(2005年单选题)甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?

A.由乙承担违约责任                    B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任                D.由甲自己承担损失

正确选项为D。旅途中答应唤醒他人,此为社交场合典型的情谊行为,不构成合同,也不具有法律上的意义。

(2010年单选题)下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?

A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

正确选项为C。C以外选项均属情谊行为,不具有法律意义,不产生损害赔偿问题。

 

三、法律行为的分类*

(一)单方行为、双方行为、共同行为

1.单方行为,指由一个意思表示构成的法律行为,包括遗嘱、动产抛弃、单方允诺(悬赏广告)、设立财团时的捐赠行为、形成权行使行为等

2.双方行为,即所谓“合同”,因两个意思表示合一而成立的法律行为。

3.共同行为,由两个以上意思表示构成,且意思表示方向一致,如合伙、股东协议等。

【真题解读】

(2013年单选题)甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的? 

A.甲的悬赏属于要约

B.甲的悬赏属于单方允诺

C.乙归还电脑的行为是承诺

D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金

正确选项为B。此题中涉及的意思表示为悬赏广告。关于悬赏广告,存在单方行为说和合同说两种学说。本题显然采取了单方行为说。如采合同说,则A、C选项均对,因此应选B。

(二)诺成行为与实践性行为

1.实际上是对合同的分类,分类标准为合同的构成除意思表示一致外是否尚需标的物的交付。仅须意思表示一致即可成立的合同,为诺成合同;除意思表示一致外,尚需标的物之交付的,为实践性合同。

2.合同,以诺成性为原则,以实践性为例外。考生须掌握我国民法上的几种实践性合同:保管合同、借用合同、个人间借款合同、定金合同。   

 

 

第二节 意思表示

 

一、意思表示的构成**

1.客观要件:有外在的表示行为。

2.主观要件:有行为的意思;有表示的意识;主观上追求特定的法律效果。

3.不构成意思表示从而不成立法律行为的典型情形:梦游或其他无意识状态下的“表示”;在拍卖场中举手招呼朋友(而被误认为是报价)等。

【真题解读】

(2005年单选题)教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?     

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同

正确选项为D。公告构成售书的要约,但学生乙并未作出承诺。承诺也必须是意思表示,而意思表示需要有表示意识,乙缺乏表示意识,因此合同不成立。切忌将缺乏意思表示的情形与重大误解相混淆,后者是有意思表示但表意有瑕疵。

 

二、意思表示的类型*

(一)有相对人的意思表示、无相对人的意思表示

1.意思表示需要相对人受领的,为有相对人的意思表示。有相对人意思表示又可分为相对人特定的意思表示和相对人不特定的意思表示。区分的意义在于,相对人特定的意思表示,只有在为该特定人所受领时,才能发生效力。

2.无相对人意思表示,指无须受领的意思表示,因意思表示的做出而直接发生效力。例如遗嘱行为、抛弃动产的意思表示等。

(二)明示与默示

1.默示通常以行为来表现,即从行为推知当事人的意思。

2.比较特殊的是沉默。沉默只有在例外情况下才能作为意思表示。对此,考生须注意以下两个相关法条。

【相关法条】

《民通意见》第66条:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。

《继承法》第25条:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。

 

 

第三节 民事法律行为的成立与生效

 

【说明】

本节无直接的考点。

为便于理解其他考点,对本节可关注以下内容:(1)民事法律行为首先涉及成立的问题,只有成立才涉及效力判断;(2)民事法律行为通常的成立要件就是前述“意思表示”;(3)影响民事行为效力的主要因素有三:(1)行为能力是否有缺陷;(2)意思表示是否有瑕疵;(3)是否违反效力性强制性规范或违反公共道德(善良风俗)。

 

 

第四节 附条件与附期限的民事法律行为

    

一、附条件民事法律行为***   

1.法律行为所附条件须具备的基本要件:(1)条件须具有不确定性,条件成就与否必须具有不确定性,如果以未来确定发生的事项为法律行为附款,则为附期限的法律行为,而非附条件法律行为;(2)条件须具有合法性。

2.附条件法律行为依据条件对法律行为效力的控制机理,可分为附延缓(停止)条件法律行为与附解除条件法律行为两个类别:在前者,条件成就前,法律行为已成立但未生效,因条件的成就,法律行为发生效力;在后者,条件成就前,法律行为已经生效,因条件的成就而自动失去效力。考生需要有能力针对特定的情形识别附条件法律行为的类型。

3.条件成就或不成就的拟制。

【重点法条】《合同法》第45条

当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

【真题解读】

(2000年多选题)甲与乙签订了一份租赁合同,合同约定,如果甲父死亡,则甲将房屋租给乙居住。这一合同的性质应如何认定?

A.既未成立,也未生效                    B.已成立,但未生效

C.是附条件的合同                        D.是附期限的合同

正确选项为BD。“如果甲父死亡”看似条件,但因人皆有死,该附款具有确定性,实际构成附始期的法律行为。

(2008年单选题)甲打算卖房,问乙是否愿买,乙一向迷信,就跟甲说:"如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊,我就出10万块钱买你的房子。"甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时,恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上,乙正要将喜鹊赶走,甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了,至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同,下列哪一选项是正确的?  

A.合同尚未成立                      B.合同无效

C.乙有权拒绝履行该合同              D.乙应当履行该合同

正确选项为C。本题中出现的合同

 

  

第五节 无效民事行为

 

一、效力问题的规范依据及冲突处理**

1.考试大纲有关民事行为效力的问题,不仅以《民法通则》第四章为规范依据,而且也同时包含了《合同法》有关合同效力的规范。考生需要明了《民法通则》与《合同法》在效力问题上的关系。

2.关于民事行为(合同)的效力,《民法通则》与《合同法》的规定有所不同,例如:(1)限制行为人实施的超越其行为能力的行为,《民法通则》规定为无效,而《合同法》规定为效力待定;(2)欺诈、胁迫以及乘人之危行为的效力,《民法通则》一律规定为无效,而《合同法》原则上规定为可撤销。

3.合同是民事行为的一个类型(双方民事行为),故前述差异可采用“特别法优于普通法”的规则处理——《民法通则》是普通法,《合同法》是特别法。凡是试题中涉及的民事行为为合同的,可忽略《民法通则》的效力规范,仅以《合同法》的相关规定为依据作答;如果出现合同以外的民事行为的效力问题(如遗嘱等单方行为),则只能以《民法通则》的规定为准。

4.在民事行为(合同)效力问题上,司法考试主要测试合同的效力,故考生主要应理解记忆《合同法》关于合同的效力规定。

 

二、对几种效力状态的描述****

1.民事行为的效力包括有效、可撤销、效力待定与无效几种状态。

2.有效和无效是两种确定的、最终的效力状态;可撤销与效力待定是临时效力状态,最终将转换成有效或不生效。

3.可撤销民事行为是已经生效的民事行为:如果撤销权人行使撤销权,已生效的民事行为溯及既往地丧失效力;如果撤销权消灭,则可撤销行为确定地发生效力。

4.效力待定的民事行为是尚未生效的民事行为:如得到追认或因其他原因得到补正,则转化为有效行为;如果得不到补正,则效力待定行为最终确定不生效力。

5.严格来说,“无效”与“不生效”应加以区分。无效是因存在《合同法》第52条的情形的结果。无效固然属于“不生效”,但以下几种不生效并非“无效”:可撤销行为被撤销;效力待定行为未被补正;附停止条件的行为条件未成就。

 

三、民事行为无效的原因**

    【重点法条】《合同法》第52条

有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

1.关于民事行为无效的规定,除《合同法》第52条外,还包括《民法通则》第58条。但是,司法考试偏重合同效力的考核,故可基本忽略《民法通则》的相关规定。

2.合同无效,除《合同法》52条规定情形外,还应包括无行为能力人订立合同的情形。

3.在合同无效事由中,尤其应注意两点:(1)以欺诈、胁迫手段订立合同,只有在损害国家利益的情形,才是无效的,如无国家利益受损,则为可撤销合同;(2)并非所有违反强制性规定的合同均无效,只有违反效力性强制性规定的合同才是无效的。例如,企业超经营范围订立合同以及房屋租赁不备案登记,都违反了强制性规范,但相关规范并不属于效力性强制性规范,故合同并不因此而无效。

【相关法条】

《合同法解释(二)》第14条:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

【真题解读】

(2012年多选题)下列哪些情形属于无效合同?   

  A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙

  B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

  C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元

D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同

正确选项为BC。A选项为以欺诈手段缔约,但不损害国家利益;B选项为以合法形式掩盖非法目的的避税行为,无效;代孕为法律所禁止,无效;D构成乘人之危,可撤销。

 

四、民事行为无效的效果*

1.民事行为无效的效果可以归结为:(1)自始无效,无效的效果溯及民事行为成立之时;(2)当然无效,无效效果无须经由法院宣告。

2.民事行为无效后,发生恢复原状(返还财产)和赔偿损失的后果,其中的赔偿损失,其性质为缔约过失赔偿(见后)

【相关法条】《民法通则》第61条

民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

 

五、部分无效

1.我国民法关于部分无效的基本规则是:部分无效,不影响民事行为整体的效力(除去无效部分外,民事行为整体上仍具有效力)。

2.部分无效的典型情形:免责条款的无效(《合同法》第53条)、留押条款无效(《物权法》第186条)、定金超过20%的部分无效(《担保法》第91条)、租期超过20年的部分无效(《合同法》第214条)等。

【相关法条】《合同法》第53条

合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

 

 

第六节 可变更、可撤销的民事行为   

 

一、民事行为可撤销的原因****

【重点法条】《合同法》第54条

下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

1.须注意,欺诈、胁迫通常是民事行为可撤销的事由,但在损害国家利益的情形,将导致民事行为无效。

2.因意思表示瑕疵所做出的民事行为,原则上为可撤销民事行为。考生须能够识别可撤销事由究竟是欺诈还是胁迫。受欺诈而做出意思表示的,系行为人因他人欺诈而陷入判断错误,从而做出表示;而受胁迫系行为人在他人威胁之下陷入恐慌,因担心遭到不良后果而做出表示。无论胁迫之事项是否为真,只要使受胁迫人陷入恐慌而实施表意行为,均构成胁迫。

3.重大误解来自行为人本身的认知或表示错误,当事人须基于重大的错误而实施民事行为,方可作为可变更、可撤销的理由。

4.“显失公平”不能纯粹从结果利益失衡而定,必须结合当事人的主观方面方可作为可变更、可撤销的理由。

【相关法条】《民通意见》第72条

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。

【真题解读】

(2010年单选题)某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲,出价40万元,甲拒绝。乙对甲说:“我有你贪污的材料,不答应我就举报你。”甲信以为真,以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力,下列哪一说法是正确的?

A.存在欺诈行为,属可撤销合同

B.存在胁迫行为,属可撤销合同

C.存在乘人之危的行为,属可撤销合同

D.存在重大误解,属可撤销合同

正确选项为B。本题解题关键在于识别欺诈与胁迫。乙对甲虚构了有贪污材料的信息,貌似欺诈,但是,甲之所以做出低价卖房的表示,是因为担心有牢狱之灾,故应认定为受胁迫而订立合同。

(2013年单选题)下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?

A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪

B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪

C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办

D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金

正确选项为D。前三选项均符合因受胁迫(担心遭受不良后果)而被迫实施表意行为的要求。选项D虽然也存在胁迫的事实,但由于乙原本就因侵权行为而对甲负有赔偿义务,故不能认定清偿既有债务系因受胁迫做出。

(2012年单选题)下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?   

A.甲立下遗嘱,误将乙的字画分配给继承人

B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用

C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用

D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同

正确选项为C。A选项实际构成无权处分,其法律效果并非可撤销;B选项非法律行为,而且根据物权法上添附的规则,甲无论如何均取得添附物所有权,不存在撤销问题;D选项属于行为能力缺陷情形,不适用表意瑕疵的规则;C选项属于对交易性质的认知错误,符合重大误解可撤销的要求。

 

二、撤销权****

1.可撤销法律行为的直接效果就是产生撤销权。

2.撤销权的享有者:受欺诈者、受胁迫者、危难被他人所乘者、发生重大误解者;因显示公平而遭受损失者。

3.撤销权必须依诉行使,即撤销权人只有通过向法院起诉或向仲裁机构提出申请才能发生撤销的效果。

4.撤销权性质上属于形成权,其行使须受除斥期间的限制。根据《合同法》第55条的规定,撤销权人必须在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,期满不行使撤销权的,撤销权消灭。

5.可撤销行为自成立时起已经发生效力,但因撤销权的有效行使而溯及即往地失去效力。

【真题解读】

(2002年单选题)甲向首饰店购买钻石戒指二枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时一年零六个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?  

A.不可以,因已超过行使撤销权的一年期间

B.可以,因首饰店主观上存在欺诈故意

C.可以,因未过两年诉讼时效

D.可以,因双方系因重大误解订立合同

正确选项为A。首饰店知假买假,构成欺诈,买卖合同可撤销,甲享有撤销权。撤销权的行使必须依诉行使,甲的交涉并不具有行使撤销权的意义。撤销权的除斥期间(1年)已过,甲丧失了撤销权。

    

 

第七节 效力未定的民事行为

 

一、效力未定民事行为的类型**

1.未定民事行为主要有四种类型:(1)限制行为能力人实施的超越其行为能力的民事行为;(2)无权代理行为;(3)无权处分行为;(4)债务人与第三人达成的债务承担协议。其中,无权代理行为的效力在第六章描述,债务承担协议效力问题则见于第十六章。

2.效力待定行为的共同特点:民事行为成立后,尚不发生效力;得到补正(如追认)后,确定生效;如果得不到补正,则确定地不生效。

 

二、限制行为能力人超越行为能力的行为**

【重点法条】《合同法》第47条

限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

1. 限制行为能力人实施的与其能力相当的民事行为确定有效。

2. 限制行为能力人实施的纯获利益行为确定有效,如作为受赠人订立赠与合同。

3.效力待定产生三种权利:法定代理人的追认权;相对人的催告权;善意相对人的撤销权。其中,追认权与撤销权属于形成权。

4.经法定代理人追认转化为有效;经善意相对人撤销,确定不生效;经催告后一个月内不追认或在合理期间经过后,追认权消灭,确定不生效。

 

三、无权处分行为**

【重点法条】《合同法》第51条

无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

    1.处分行为的有效须以处分人有处分权为必要,缺乏处分权而实施处分行为的,该行为为效力未定行为。

2.处分行为效力未定,经权利人追认或者处分人事后取得处分权,效力得以补正。

特别提示:在2012年最高院《买卖合同司法解释》出台之前,对《合同法》第51条的基本理解是:出卖他人之物的买卖合同就是效力待定的合同。但是,《买卖合同司法解释》第3条改变了此种理解,司法考试的相应立场也应随之改变。由于出卖他人之物的买卖合同被确定为有效,对合同法第51条的理解就需要回到民法理论关于“负担行为”与“处分行为”的区分上来,从而将效力未定的行为定位于旨在发生物权变动的处分行为。简言之,以乙未经甲同意将甲之物出卖给丙为例,效力未定的并非买卖合同,而是乙向丙转让所有权的行为效果,即只有或者得到甲的追认或者乙事后取得所有权,丙方可取得所有权。

【相关法条】《买卖合同司法解释》第3条

当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。


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